Canal Aberto Brasil
- 24/03/2016
No dia 07 de março, celebra-se o Dia Nacional da Advocacia
Pública. Em comemoração à data, a Advocacia-Geral da União, em parceria com a
Editora Fórum, realizou um encontro para discutir temas de interesse dos
Advogados Públicos. Com muita honra, fui convidado a ministrar a palestra
“Direito de Defesa do Servidor Público e do Advogado Público”.
Vale exaltar, porém, que esses eventos não são formados por
puros monólogos deste professor. A troca de experiência realizada com a plateia
é o fundamento e a essência dos encontros. E, na minha função de professor,
este contato é ainda mais produtivo, uma vez que sempre encerro as palestras
com mais informações do que comecei. Tudo fruto da participação dos presentes.
E, diante de uma plateia tão conceituada, formada por Advogados Públicos, a
troca de experiência fica ainda mais enriquecedora.
Este artigo surge do conhecimento incorporado daquele
encontro e representa uma homenagem àqueles advogados públicos presentes e a
todos que lutam diariamente na defesa dos entes públicos.
Representação Judicial de agentes pela AGU
Os atos executados pelos agentes públicos, com fundamento no
interesse público e no exercício de suas atribuições, permitem que o Estado
lhes preste auxílio. Esta prerrogativa do agente não representa privilégio
pessoal. É uma característica do cargo ou função pública.
A Lei nº 9.028/1995, que dispõe sobre o exercício das atribuições
institucionais da Advocacia-Geral da União¹, em caráter emergencial e
provisório, traz em seu art. 22 a previsão de representação judicial dos
agentes políticos:
Art. 22. A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos
vinculados, nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar
judicialmente os titulares e os membros dos Poderes da República, das
Instituições Federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem
como os titulares dos Ministérios e demais órgãos da Presidência da República,
de autarquias e fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial,
de direção e assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive
promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público,
quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas
atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público,
especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das
Instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar
habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que
trata este artigo.
Os procedimentos a serem aplicados nas atividades de
representação judicial dos agentes públicos mencionados acima estão previstos
na Portaria nº 408, de março de 2009. O texto legal reforça que a representação
só ocorrerá se o ato pelo qual esteja sendo demandado em juízo tenha sido
praticado no exercício de suas atribuições constitucionais.
Neste ponto específico, não há qualquer dúvida quanto à
legitimidade da AGU na representação. Caso seja provado que o ato praticado
estava adstrito às competências deste agente, é direito dele ser defendido por
um advogado público. O ponto de cisão ocorre quando o agente público não
realiza a consulta ao órgão jurídico no momento da prática do ato
administrativo. Tenho defendido em diversas oportunidades que a observância da
natureza do ato praticado pelo agente público é de fundamental importância no
momento de se definir aquele que irá representá-lo judicialmente ou
extrajudicialmente.
Embora se possa inferir que a falta da consulta afastaria a
legitimidade da AGU de defender aquele agente público, não concordo com esta
corrente de raciocínio. Considero que, nesses casos, é preciso saber qual o
motivo que levou o agente a não recorrer à consultoria jurídica. Se o motivo
for justo, há de se garantir a defesa deste gestor pelos advogados públicos. A
atividade de gestão pública possui certas idiossincrasias e urgências que
precisam de ação rápida do gestor. Essas circunstâncias precisam ser levadas em
conta no momento da definição da defesa por parte da AGU.
Ainda em relação à Portaria nº 408, o § 4º, art. 4º,
estabelece o conteúdo mínimo da decisão quanto à representação judicial do
agente público. Assim, define que deve ser examinado: o enquadramento funcional
do agente público nas situações previstas no art. 22 da Lei nº 9.028/1995; a
natureza estritamente funcional do ato impugnado; a existência de interesse
público na defesa da legitimidade do ato impugnado; a existência ou não de prévia
manifestação de órgão da AGU ou da PGF responsável pela consultoria e
assessoramento da autarquia ou fundação pública federal sobre o ato impugnado;
a consonância ou não do ato impugnado com a orientação jurídica definida pelo
Advogado-Geral da União, pelo Procurador- Geral Federal ou pelo órgão de
execução da AGU ou da PGF; e a narrativa sobre o mérito e o pronunciamento
sobre o atendimento aos princípios que norteiam a Administração Pública.
Por óbvio, foi preciso que a AGU estabelecesse um rol
objetivo de critérios a serem observados no momento da decisão sobre tal
representação. Conforme dito acima, no entanto, é necessária a análise caso a
caso a fim de observar na situação concreta a motivação do agente na prática do
ato. Reforço essa ideia, pois é fundamental para a segurança jurídica do agente
público. Caso não tenha a garantia de uma análise de suas ações de modo
individualizado, será restringida a atuação, o que poderá gerar prejuízos à
Administração Pública.
Destaque louvável da norma é a previsão de recurso em caso
de indeferimento do pedido de representação judicial. Para esses casos, está
prevista a possibilidade de o servidor recorrer à autoridade imediatamente
superior. Assim, uma vez recebido, será reencaminhado à autoridade que
indeferiu o pedido para, em 24 horas, analisar a reconsideração do pedido. Se o
indeferimento for mantido, o recurso volta para a autoridade superior que irá
analisá-lo definitivamente.
Por fim, estabelece que:
[…] caso a ação judicial seja proposta apenas em face do
requerente e o pedido de sua representação judicial seja acolhido, o órgão
competente da AGU ou da PGF requererá o ingresso da União ou da autarquia ou
fundação pública federal, conforme o caso, na qualidade de assistente simples,
salvo vedação legal ou avaliação técnica sobre a inconveniência da referida
intervenção.
¹BRASIL. Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995. Dispõe sobre
o exercício das atribuições institucionais da Advocacia-Geral da União, em
caráter emergencial e provisório, e dá outras providências. Diário Oficial da
União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 abr. 1995.